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A (In) Constitucionalidade do Lockdown e Toque de Recolher por decreto governamental

"Surge a indagação: “Então os Governadores não podem fazer nada?” Errado! Podem adotar medidas restritivas, que por sua vez é diferente de restrição a direitos e garantias fundamentais. Ex.: Pode determinar isolamento social; uso de álcool gel; máscara; horário de funcionamento de estabelecimento comercial; restringir o número de pessoas e etc", revela Laerte Queiroz em novo artigo

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Lembro-me que há quase um ano, quando ainda estava nos Estados Unidos, início de pandemia, recebi vários vídeos de pessoas que estavam na rua (parques, praias e etc.) sendo presas por descumprimento de decreto governamental.

Quase que de imediato fui parar na Constituição da República Federativa do Brasil para verificar se houve alguma Emenda Constitucional que tivesse alterado a nossa Carta Magna. Isso porque na minha época de faculdade, a liberdade de locomoção só poderia ser restringida em casos excepcionalíssimos previstos na própria CF.

Apesar das inúmeras Emendas Constitucionais, os excepcionalíssimos casos de restrições de direitos e garantias (dentre eles liberdade de locomoção e livre iniciativa do trabalho) continuavam os mesmos, ou seja, incólume. Olhei para minha esposa e disse: “isso que está acontecendo ofende a Constituição!”.

Menos de um ano, o tema volta à tona com os decretos de governadores e prefeitos determinando lockdown e toque de recolher.

Quero deixar claro que, não estou alheio a grave situação sanitária que o Brasil enfrenta, mas precisamos fazer uma análise jurídica das medidas que estão sendo adotadas.

Temos que adotar medidas de combate a pandemia, mas também devemos respeitar as leis e sobretudo nossa Constituição!

Feita essas considerações, vamos analisar os textos da Constituição (aquilo que constitui algo):

Art. 5º:

(…)
VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
(…)
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
(…)
XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;


Mas aí você pode dizer: “Laerte, nenhum direito é absoluto”. Exato! Nenhum direito é absoluto. Os direitos e garantias fundamentais podem sofrer restrições em situações excepcionalíssimas e essa previsão já está expressa na Constituição (art. 136 e 137 da CF), vejamos:

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I – restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;
II – ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

§ 2º O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.
§ 3º Na vigência do estado de defesa:
I – a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;
II – a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;
III – a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;
IV – é vedada a incomunicabilidade do preso.
§ 4º Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.
§ 5º Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.

§ 6º O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.
§ 7º Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
I – comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II – declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.
Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.
  Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.
§ 1º O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.
§ 2º Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato.
§ 3º O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas.
  Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I – obrigação de permanência em localidade determinada;
II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV – suspensão da liberdade de reunião;
V – busca e apreensão em domicílio;
VI – intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII – requisição de bens.
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

Perceba que, devido a magnitude dos direitos e garantias fundamentais, estes só serão cerceados em casos constitucionalmente expressos e para tanto, necessita ser decretado pelo Presidente e confirmado pelo Congresso Nacional.

Vale lembrar que a Lei n. 13.979/20 (Enfrentamento Emergencial ao Covid-19) também deve obediência a Constituição (pirâmide de Kelsen).

Surge a indagação: “Então os Governadores não podem fazer nada?” Errado! Podem adotar medidas restritivas, que por sua vez é diferente de restrição a direitos e garantias fundamentais. Ex.: Pode determinar isolamento social; uso de álcool gel; máscara; horário de funcionamento de estabelecimento comercial; restringir o número de pessoas e etc.

Agora, não pode proibir a livre iniciativa do trabalho, não pode restringir a liberdade de locomoção; não pode restringir a liberdade de culto e etc. Estas, por sua vez, somente em estado de sítio ou defesa.

Releva salientar que decreto governamental é instrumento destinado de forma exclusiva a conferir fiel cumprimento à lei, ou seja, tem função de regulamentação não podendo servir com finalidade legislativa, quiçá suprir garantias e direitos fundamentais!

Com isso, é clara a inconstitucionalidade dos decretos governamentais que decretaram lockdown e toque de recolher. Isso já vem sendo reconhecido pelo TJSP (Processo 1500681-23.8.26.0530; Hc 20569454-03.8.26.0000)

Precisamos nos unir para combater a pandemia, mas precisamos preservar nossa Constituição. Não se faz justiça violando normas!

Laerte Queiroz (Colunista) Advogado; Pós graduado em Ciências Penais, Processo Penal e Direito Legislativo, Bacharel em Teologia; Professor de Processo Penal; Ex-Presidente da Comissão de Liberdade Religiosa da OAB/DF Triênio 2016/2018; Membro do Instituto dos Advogados do Distrito Federal -IADF; Membro da Comissão de Ciências Criminais 2014/2018; Advogado voluntário do Instituto Filhos do Brasil.

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